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3月號 2014 Mar
專欄-企業與法令

文/江銘宏

一、甲於74年間起即繼續占有屬於乙所有之土地上擺設攤位營業,經查該地係既成巷道,路面經劃設白色邊線,地處黃昏市場,有機車、攤位棚架放置路邊,並供不特定人通行。問乙嗣依民法第179條規定,請求甲返還不當得利是否為有理由?

答:查公用地役關係為公法關係,私有土地具有供公眾通行使用之地役關係者,土地所有權人之權利行使,固不得違反供公眾通行使用之目的,惟特定之人倘違背公用地役關係,無權占用有上開關係之私有土地,受有不當得利時,土地所有人非不得行使物上請求權,及請求該特定之人返還不當得利。本件系爭土地為乙所有,係供不特定公眾通行使用之既成巷道,被甲自74年間起無權占有擺設攤位營業,受有相當於租金之不當得利;雖該地為供不特定之公眾通行所必要,有公用地役關係存在,乙就其使用、收益、處分等受有不得違反供公眾通行目的之限制,然乙未經甲同意占有該地擺設攤位,係屬無權占有,並受有相當租金之利益,自不得謂乙就該地之權利行使受有上揭限制,即亦不得將該地出租予甲使用而獲利,而稱無因甲無權占有該地擺設攤位營業致乙受有相當於租金之損害可言。因之,乙非不得行使物上請求權,及請求甲返還不當得利(最高法院102年度台上字第701號判決參照)。

二、A為甲公立大學之教授,承辦甲大學受委託機關國科會輔助之科學研究經費採購事務。問A以該公款購買公物供學生公用,是否成立公務員利用職務上機會詐取財物罪?

答:按公立大學接受國科會、工研院等委託機關(構)研究經費所辦理之科研採購,依科學技術基本法之修法意旨與修正後之第6條第1項與第4項等規定,不論其金額大小,均排除政府採購之適用。而政府採購法關於招標、審標、決標等爭議之審議判斷,特別規定固相當於訴願決定。且刑法第10條第2項第1款後段所稱之「公共事務」,乃指與國家公權力作用有關而具有國家公權力性質之事務為限,既所授權者須為該機關權力範圍內的事務,受授權人因而享有公務上的職權及權力主體的身分,於其受授權範圍內使公權力主體的權力為限,否則即非屬之。本件A教授承辦上述科研採購,既不適用政府採購法,亦無招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願等之規定,不屬於行政處分,自非執行公權力之「公共事務」行為,則A教授以公款購置公物供學生公用,無不法所有意圖,不成立「公務員利用職務上機會詐取財物罪」(最高法院102年度台上字第1448號判決參照)。

三、二則報載事實與法律問題

(一)「罰三星千萬,網路PO假文開鍘首例。」「三星條款,收費薦證未揭露最重罰2500萬。」「部落客寫有價“推薦文”視同代言。」(一、二分載自由時報102年10月25日、26日A11版、A12版,三載聯合晚報同年11月8日A11版)

1、事實:台灣三星自96年起委託鵬泰進行網路行銷,大量聘請寫手、員工或工讀生,以個人或公司公用帳號,在網路上以消費者身分發言;或在Mobile 01等論壇,透過開箱文、心得文及詢問文行銷三星產品,並比較競爭對手產品及凸顯對手產品缺點。102年4月在競爭對手宏達電(HTC)推出新機種期間,僱寫手在網路PO文抹黑宏達電,公平會於同年10月24日祭出有「帝王條款」之稱的公平法第24條,重罰台灣三星一千萬元罰鍰,另罰受委託網路行銷鵬泰顧問公司3百萬元,商多利公司5萬元,這是公平會開罰網路PO假文不當行銷的首例。目前有關部落客PO假文薦證,已有公平法第21條廣告不實可規範,但因廣告不實裁罰金額大多僅數十萬元,無法遏止網路「病毒行銷」亂象,公平會乃研擬「薦證代言處理原則」,以公平法第24條足以影響交易秩序,最高可罰新台幣2千5百萬元。另公平會修正「薦證廣告規範說明」,在網路為文推薦者,如果與業者有「利益關係」,社群網站推文皆屬於「薦證廣告」,即一般所稱的代言,業者如違反公平法,網路寫手最高可被開罰收受報酬的10倍,還會被視同代言人,與業者共同裁罰,並連帶負擔損害賠償與刑事責任,此項規定已自102年11月7日生效實施。

2、法律:針對網路部落客代言情事,立法院於100年10月25日三讀通過公平交易法第21條第4項後段規定:「廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞,而仍為薦證者,與廣告主負連帶損害賠償責任。但廣告薦證者非屬知名公眾人物、專業人士或機構,僅於受廣告主報酬十倍之範圍內,與廣告主負連帶損害賠償責任。」而第5項規定:「前項所稱廣告薦證者,指廣告主以外,於廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果之人或機構。」即除原對知名公眾人物、專業人士或機構所產生的廣告不實情形作出處罰外,新增連一般民眾、部落客若薦證不實,也應負擔連帶損害賠償責任,但其賠償金額僅於受廣告主報酬十倍之範圍內。按薦證廣告又有稱為名人代言廣告、推薦廣告或證言廣告等名稱,此類廣告表現之形式,不無突顯代言人之形象、專業或經驗,使其與廣告商品或服務作連結,或使其以消費代言之方式,增強廣告之說服力,俾有效取信消費者。而所謂之代言,係對廣告商品或服務之薦證,薦證者除了藝人等公眾人物與專業人士或機構外,還包括素人等一般消費者於廣告中進行消費經驗分享之表現方式,故統稱為「薦證廣告」為妥。

公平交易委員會鑒於商業電子化之趨勢,社群網站推文已成社會潮流,社群網站推文,諸如網路部落客推文及論壇發言等行為,雖與一般通念之廣告有別,尚難直接認定為廣告予以論究,然其呈現方式,依公平交易法第21條第1項規定:「事業不得在商品或其廣告上,或以其他使公眾得知之方法,對於商品之價格、數量、…等,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」仍屬本條所定之「以其他使公眾得知之方法」。公平會爰於102年11月7日修訂發布「薦證廣告之規範說明」,諸如於薦證廣告定義中增列「或以其他使公眾得知方法」,以涵蓋社群網站推文行為,並將其列入公平法之規範。對於社群網站推文符合廣告薦證者於廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果製作而成之薦證廣告,如薦證者與廣告主間具有僱用、贈與、受有報酬或其他有償等非一般大眾可合理預期之利益關係者,應於廣告中充分揭露。如未於廣告中充分揭露其「利益關係」,且足以影響交易秩序者,則涉有違反公平法第24條「其他不正行為之禁止」規定之可能。茲就該規範說明之用詞定義述之:(一)薦證廣告:指廣告薦證者,於廣告或以其他使公眾得知之方法反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果,製播而成之廣告或對外發表之表示。(二)廣告薦證者:指廣告主以外,於薦證廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果之人或機構,其可為知名公眾人物、專業人士、機構及一般消費者。(三)利益關係:指薦證者與廣告主間具有僱用、贈與、受有報酬或其他有償等關係。要之,薦證廣告案件,除受該規範說明予以規範外,仍應適用公平法第21條「虛偽不實記載或廣告」、第22條「妨害商譽之禁止」與第24條「其他不正行為之禁止」及相關處理原則之規定。

公平交易法修法後,將部落客等素人代言納入管理的行列,但部落客所發表的文章中,有多少是真實的生活經驗分享,或是受廠商的委託所寫出來的廣告文,消基會曾隨機挑選26個不分類型、累積瀏覽人次至少50萬人以上的部落格予以檢視,以瞭解有無對消費者造成誤導,經檢視後僅10個部落格於標題與文章分類皆告知為廠商合作文章,占38.5%。其他則游走灰色地帶,讓消費者難以分辨。本件102年4月初,網友踢爆寫手門事件,公平會經過半年調查,比對2百多個帳號、4千多頁網址及近3萬筆網友留言,查出數十個帳號為鵬泰僱請的工讀生、員工及部落客,其中也包括鵬泰的公司帳號;並約談業者、寫手,部分員工、工讀生坦承拿錢,因而確立寫手與產品公司有對價利益關係。公平會乃認定,台灣三星等刻意隱匿身分,以一人分飾多角、多人輪替共用帳號等方式,化身消費者行銷商品,隱匿重要交易資訊,涉及不公平競爭,祭出公平法第24條,以足以影響交易秩序,依第41條前段處新台幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰範圍內,重罰三星1千萬元罰鍰,此乃公平會開罰網路PO假文不當行銷的首例。宜述及者,部落客等素人代言,雖也納入廣告不實的連帶處罰行列,但需要檢舉者自行蒐證舉發,未若仿效美國聯邦貿易委員會(FTC)的「廣告推薦與鑒定使用管理指南」(Guides Conceming the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising)中規定,部落客若是收取酬勞或類似酬勞而撰寫見證文章,就視為產品宣傳,就必須揭露其與廣告商之間的關係,若未依法揭露,最高可罰1.1萬美金。藉此要求部落格於文章中確實告知消費者該篇文章為廠商合作關係,而可選擇觀看與否之自由,以及告知消費爭議之訴求對象。素人薦證者,其民事責任,依公平法第21條第4項規定,僅於受廣告主報酬十倍之範圍內,與廣告主負連帶賠償責任;其行政責任,得依同法第41條與同法施行細則第28條之規定予以處分之;至於刑事責任,依薦證廣告之規範說明第7點第2款之說明,薦證者因有第2目、第3目情形,而涉及其他法律之規範者,並可能與廣告主同負其他刑事責任。亦即薦證者與廣告主故意共同實施違反公平法規定,以及薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞,而仍為薦證者,依具體情形論斷其刑責。

(二)「代言食品稱可減肥,名嘴劉竣耀挨罰。」「代言出包,名嘴被罰4萬。」(前載聯合晚報102年12月19日A13版、後載自由時報同年月20日A8版)

1、事實:新北市衛生局102年1至11月止,查辦518件違規食品廣告,以網路和電視平台446件最多,其次電台36件,報紙或雜誌等平面廣告也有33件。違規項目以「改善心血管疾病」最多,其次是「減肥廣告」。而由電視名嘴劉竣耀在電視購物頻道代言的「7-SLIM」產品,宣稱有減肥療效,遭衛生局依食品衛生管理法開罰4萬元,是新北市102年第1宗產品代言人開罰的個案。

2、法律:按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝,其標示、宣傳或廣告,不得有不實、誇張或易生誤解之情形(第1項)。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告(第2項)。」「違反第28條第1項,…處新台幣4萬元以上20萬元以下罰鍰;違反同條第2項規定者,處新台幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰;…。」分別為食品衛生管理法第28條第1、2項及第45條第1項前段所明定。而「廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞,而仍為薦證者,與廣告主負連帶損害賠償責任。」「前項所稱廣告薦證者,指廣告主以外,於廣告中反映其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果之人或機構。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業,得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施,並得處新台幣5萬元以上2千萬元以下罰鍰;…。」分別為公平交易法第21條第4項後段、第5項及第41條第1項前段所明定。上開二法就其效力所及的範圍言之,乃為普通法與特別法之關係。依公平交易法第46條規定:「事業關於競爭之行為,另有其他法律規定者,於不牴觸本法立法意旨之範圍內,優先適用該其他法律之規定。」以「事」為標準言之,公平交易法為普通法乃適用於一般事項,食品衛生管理法為其特別法乃適用於特殊事項者。就如公平交易法與健康食品管理法言之亦同,藝人李妍瑾就被控在電視購物頻道代言未經健康食品認證的產品,宣稱其有保健療效,102年7月遭苗栗地檢署依違反健康食品管理法起訴。易言之,公平交易法在適用之領域上,以「除外規定」劃定系爭法律的適用範圍,針對特定原則發生應適用例外之規定。此窺「薦證廣告之規範說明」第8點明定,公平交易法與其他法令對於虛偽不實或引人錯誤之廣告均有規範者,依特別法優於普通法原則,由其他法令之主管機關依法查處;其他法令未涵蓋部分而屬公平交易法規範範疇者,由公平交易委員會依公平交易法相關規定處理。本件遭罰劉君,聲稱自己並非「代言人」而是「經驗分享」,但衛生局查悉劉君在電視購物頻道上宣稱「我是吃重鹹」、「敢吃敢喝之後,就吞一顆」、「總共吃了兩年」等,還不時拉著褲頭展示瘦身效果,會讓大眾與產品有聯想,不無有違上引食品衛生管理法第28條第1項所稱「不得有不實、誇張或易生誤解之情形」,造成消費者誤解並涉及療效,而僅從輕念其「初犯」,依同法第45條第1項前段罰4萬元。而因辯稱係廠商後製時未經本人允許擅自以「使用前」、「使用後」圖卡誇張之,該4萬元乃協調由廠商埋單。

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