文/江銘宏
一、甲縣政府將其任國理機關之國有土地與人民乙訂有委託經營管理契約，作為高爾夫球場使用。嗣後甲認該契約屬勞務採購而未依政府採購法辦理招標為由主張無效是否為有理由？
答：按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範。該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第1條、第3條、第4條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法理，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定。故本件甲縣政府未依政府採購法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規與人民乙締結採購契約之效力（最高法院100年度台上字第481號民事判決參照）。
二、甲以改造之子彈與手槍射擊乙，因該槍枝並非每次皆能順利擊發，而該次即因子彈經扣板機後無法擊發致未發生乙死傷之結果。問就殺人罪言之，甲是否為不能犯？
答：按「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」為刑法第26條所明定，即學理上所謂之「不能犯」，乃指行為人已著手於犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結果之謂。「不能犯」除應具未遂犯之一般要件外，尚須具備「行為不能發生犯罪之結果」及「無危險」二要件。且不能發生結果與未發生結果不同，前者絕無發生之可能，為「不能犯」，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯。至「無危險」則係指行為而言，危險之有無，應以客觀具體事實認定之。本件子彈經甲扣板機後雖無法擊發，然並非一次無法擊發即可認定子彈一定無法以扣案之槍枝擊發，該改造手槍為非制式槍枝，製造過程並非精良，亦不似制式槍枝之撞擊力道、設計等均經過品管及篩檢測試，在每次射擊過程中均可能有不同情況發生，該改造子彈如具備子彈之完整結構，在數次擊發過程中，仍有可能以該改造手槍擊發，僅因該次動能不足而未發生乙死傷之結果，客觀上非完全不具危險性，尚不符合不能犯之要件，甲自非殺人罪之不能犯可言（最高法院101年度台上字第1248號刑事判決參照）。
三、三則報載事實與法律問題
（一）「夫欠債找妻還，卡債族控銀行冷血。」「配偶欠債我來還？立委擬修法。」（前載聯合晚報101年9月25日A5版、後載聯合報101年9月26日A12版）
1、事實：民進黨立委尤美女與卡債代表於101年9月25日舉行記者會，會中積欠500萬卡債的張某表示，他無力還債，法院卻要求他們夫妻後為「分別財產制」，等於把債務轉嫁給妻子，還說要法拍太太買的房子，他的太太除了不諒解外，另有書面聲明，老公五年來法拿錢回家，她也沒背書，銀行放款草率、賺利息，卻忽略徵信，出事再找無辜第三者求償，「司法還有公平正義嗎？」藍綠立委認為不合理，將提案修法民法相關規定，避免惡法淪為討債利器。
2、法律：按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同。」為74年6月3日民法增訂第1030條之1「夫妻剩餘財產差額分配請求權」規定。本條規定，原則上唯夫妻結婚其財產制採「法定財產制」者始適用之；惟例外因民法第1009條規定：「夫妻之一方受破產宣告時，其夫妻財產制，當然成為分別財產制。」及第1011條規定：「債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制。」易言之，因後二條之「當然成為分別財產制」與「宣告後用分別財產制」，符合第1030條之1第1項前段之「法定財產制關係消滅」之故致亦有夫妻剩餘財產差額分配請求權之適用。申言之，所謂「法定財產制關係消滅」，除了採法定財產制之夫或妻之一方死亡外，包括離婚、撤銷婚姻與改用其他財產制等情形屬之。
本件積欠卡債的張某，如因受破產宣告，依民法第1009條規定當然成為分別財產制，或因財產被扣押不足清償致債權人聲請而依民法第1011條規定宣告改後分別財產制，則張某之債權人即可依民法第1030之1規定，代位張某向其配偶請求「剩餘財產差額分配請求權」，形成報載「配偶欠債我來還」或「夫欠債找妻還」之情事。至此，乃有立委賴士葆於上會期已提案修改第1011條，限定夫妻以契學選擇共同財產制為其夫妻財產制始予適用，而法定財產制則不與焉；另有立委尤美女則主張第1030條之1規定，唯夫妻二人始能互相行使而第三人不與焉。實則第1030條之1請求權之性質，於初增訂時，故乏明文，但91年6月26日修政時增訂第3項：「第1項請求權，不得讓與或繼承，但已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。」其立法理由乃該請求權係因夫妻之身分關係而產生，具一身專屬性；惟嗣於96年5月23日修正時，該第3項則予刪除，其立法理由又謂該請求權雖依夫妻身分而產生，但其本質仍屬財產權，並不具專屬性，且若該請求權為專屬性，則第1009條與第1011條將失規定之意義，不足以保障債權人，另亦對有請求權之繼承人不利等說明。綜此，現行第1030條之1請求權之性質，乃財產權性質，非為一身專屬性，致有本件張某之債權人代位張某向其妻請求剩餘則產差額分配權利。綜此，應考量夫妻間其人格權仍獨立行使，不因結婚關係而互為消滅或犧牲，其財產權雖可約定登記為分別財產制或其共同財產制，但如未約定者，則以法定財產制為其夫妻財產制。縱觀歷年之修法，法定財產制除可適用第1030條之1之「剩餘財產差額分配請求權」與第1018條之1「自由處分金」外，依第1018條之規定：「夫或妻各自管理、使用、收益及處分其財產。」幾乎與分別財產制無甚差異，揆諸第1044條規定：「分別財產，夫或妻各保有其財產之所有權，各有管理、使用、收益及處分。」自明。本件為維護法定財產制之夫妻人格權與財產權之獨立精神，修法在即，除了上引賴委員之提案外，或再回復增訂91年6月2日增訂第1030條之1第3項之一身專屬性質等均屬可行，不因「法定財產制關係消滅時」致讓改用分別財產制者有可乘之機。宜附述者，96年5月23日修正第1030條之1悄求權為財產權非為一身專屬權性質以來，銀行、資產管理公司依上引第1009條、第1011條行使第1030條之1請求權之案件數，連年爆增，101年8月底達4536件，致有讓法院淪為幫銀行或資產管理公司討債之譏，與法定財產制之立法精神亦不無相左。
（二）「孔蓋落差，騎士摔死，台電養護不當，國賠242萬確定。」（中國時報101年10月17日A11版）
1、事實：呂女在96年11月騎機車行經桃園縣龜山鄉東萬壽路時，因台電在道路上裝設手孔蓋的加固混凝土疑遭砂石車重壓，出現高低落差的情況，導致呂女不慎摔車倒地死亡。呂女的家屬提起訴訟、要求養工處國賠。法院依車輛事故鑑定報告，認定主管單位養工處必須負起國賠責任，判賠240多萬元確定。養工處賠償後，認為台電使用道路，卻未依規定妥善管理與養護自己裝置的設備，應該負起全部責任，因此轉而向台電求償。最高法院於101年10月16日判決台電應給付養工處的國賠費用定讞。
2、法律：按「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。」為國家販償法第3條所明定。本條所定之國家賠償責係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要。且凡公共使用或公務使用之設施，事實上處於國家或地方自治團體管理狀態者，均有本條之適用，並不以國家或地方自治團體所有為限。本條人民受保護之法益，僅限「生命」、「身體」或「財產」，其他法益如「自由」則不在其列，至於因欠缺而致損害，自以有因果關係為必要。所稱設置有欠缺，指公共設施自始即有後缺，如在設計、施工上存有瑕疪；所稱管理有欠缺，指日後之管理不良，如馬路、橋樑的維護與管修行為等。本件呂女因台電設置之手孔蓋在管理上有欠缺，致摔車致死，而台電公司雖為經濟部所屬國營事業機構，但係依公司法成立之私法人，非為公法人，自亦非屬國家賠償法所定之賠償義務機關；呂女固可依民法第191條「工作物所有人之責任」訴請賠償，惟因養工處為公路養護之主管機關，呂女乃依上引法條訴請養工處國賠，獲償242餘萬。養工處嗣依公路用地使用規則第8條：「使用公路用地之設施，由使用人負責養護，如因養護不善致他人遭受損害時，應由使用人負責賠償。」與第9條：「使用人因使用公路用地，致使公路設施損毀或肇致災害時，其修復賠償應由使用人負責。」規定，以台電為本件裝設手孔蓋之道路使用人，爰依上引國賠法第3條第2項規定求償，最高法院認定台電使用，依上引規則應負全部的養護責任，養工處僅發現破損情形時，通知台電進行修復，而養工處每周都有定時巡視道路，並無巡查不切實之狀況，台電終敗訴確定。
（三）「保意外險，酒駕被撞死，保險公司免賠。」（聯合報101年9月6日A5版）
1、事實：98年間，蔡宗遠騎機車載友人黃聖文，行經台中市清水區鰲峰路口時，被闖越閃紅燈號誌的巨業交通司機簡世杰撞上，兩人慘死。案發後，巨業與簡世杰均未與被害人家屬和解，簡世杰被判刑7個月，現入獄服刑。蔡宗遠父母因兒子生前向三商美邦人壽保險公司投保終身壽險，另附加意外險，若意外身故可獲300萬理賠，乃向保險公司要求給付，保險公司則以蔡酒駕，酒精濃度為0.43毫克為由拒賠。蔡之父母向法院提告，法官因訟人指證蔡、黃二人於車禍發生前都有喝啤酒，且保險附約規定被保險人酒後駕車致生損害不賠，乃駁回蔡家請求。
2、法律：按刑法於88年4月21日增訂公布第185條之3規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」97年1月2日修正公布該條為「處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」即將酒駕超過標準列為公共危險罪，而實務上以酒測值在0.55毫克/公升以上均以本條罪名起訴，然亦有雖達該標準，但通過直線測試等其他非不能安全駕駛之佐證而為無罪判決之案例。至若酒測值介於0.55毫克/公升與0.25毫克/公升之間，則依道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定處新台幣1萬5千元以上6萬元以下罰鍰，而許可值則為0.25毫克/公升以下。另按民眾投保一般的意外險，保險公司必須將保單條款送金管會審議通過，而金管會在上述酒駕超過標準列為公共危險罪後，即在保單契約條款增定「酒駕除外責任」，明定根據道路交通管理處罰條例的酒測門檻，酒測值如超過0.25毫克/公升，就無法獲理賠。此由保險附約清楚規定：「被保險人酒後駕車，含酒精成分超過道路交通法令標準，致死亡、殘廢、傷害時，保險公司不負給付責任。」自明。本件蔡君父母向三商美邦人壽保險公司請求300萬元之意外險理賠，保險公司以蔡君酒駕，酒駕濃度為0.43毫克為由拒賠，訴訟後仍遭法院以保險附約規定予以駁回。實則本件似宜再深入探討，設該交通事故非可歸責於蔡君，縱蔡君酒駕固有不宜，然未論交通事故之歸責事由與否，一律只論被害人有酒駕事實即不獲理賠，似亦非事理之平，只能徒呼酒駕者戒。除意外險外，實務上如有保「壽險」，與酒駕身故縱有關連，仍得理賠。至於「酒償險」，全名為「第三人責任保險受酒類影響車禍受害人補償附加條款」，為附加險性質，車主須先購買任意車險主約，才能加保酒償險，主要在加強對車主酒駕致傷及第三人之理賠，前身為「酗酒險」，因恐將酒駕風險轉嫁給保險公司承擔，之後在保單增訂向車主追償理賠金規定後，「酒償險」得以上市。文
